从招标方式看两法衔接（二）

　■ 印铁军

　　三、争议处理

　　《政府采购法》规定的质疑与投诉机制，特别是将质疑作为投诉的前置条件，让供应商先与采购人协商而不是直接向监管机关投诉，凸显了与《招标投标法》处理争议的思路上的差异，也是两法的根本差异之一。

　　《招标投标法》采用的是招标人提出异议或者向有关行政监督部门投诉并行的做法，投诉由行政监督部门进行处理，行政处罚由有关行政监督部门决定。而《政府采购法》则将政府采购视为商业交易，按照商业交易的基本规则，首先由交易双方按事先的约定来处理争议，通过协商化解争议，只有交易双方无法达成一致时，才向监督管理部门提交投诉，并以行政复议、行政诉讼作为进一步维护供应商合法权益的保障。适用市场规则，不仅符合采购合同双方平等的基本原则，防止采购人的行政特权，也能尽量减少监管力量的干预。虽然《政府采购法》并没有限制监督管理部门现场监督检查的权力，但是，先质疑再投诉的机制，实际上将监督管理部门与评审现场做了适当的隔离，毕竟现场监督与事后监督的合理性和权威性是有冲突的。《政府采购法》还明确规定政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构，不得参与政府采购项目的采购活动，也是要求监督管理部门与政府采购活动分离。监督检查和投诉处理是财政部门监督管理的两个主要手段，但是投诉处理不同于监督检查。投诉处理是因供应商对质疑答复不满意而延伸的争议的仲裁，只针对投诉事项给投诉人或其他供应商合法权益造成或者可能造成的损害，按情形依法处理，监督管理部门是被动的；而监督检查是行政机关根据计划安排或者根据处理投诉、举报等启动的行政行为，是对采购活动的全面检查，也是行政处罚的必备前提，监督管理部门是主动的。因此，对于日常的政府采购活动，监督管理部门离开评审现场才会实现更好的监管。除了监督检查，投诉处理才是监督管理部门介入或者监管政府采购活动的边界。这是一种基于激励相容原理和市场竞价规则的监管新理念，凸显了《政府采购法》注重事后监管的思路。至少对政府采购而言，集中进场交易并非监管的必需。

　　监督管理部门在处理争议时的职责和方式也有明显不同。《招标投标法》规定，行政处罚由国务院规定的有关行政监督部门决定。也就是说，工程招标过程中的违法行为首先必须得到行政监督部门认定，然后再进行行政处罚。而因违法行为导致中标结果改变或可能改变的，《招标投标法》并未分情形明确规定项目的走向，实践中一般由行政监督部门根据具体情况来认定。《政府采购法》则没有类似行政处罚由行政监督管理部门认定的表述，但违法行为影响或者可能影响中标结果的，项目的走向非常清晰，必须依照法定情形分别终止采购活动、另行确定中标供应商或者由责任人承担赔偿责任，实际上对监督管理部门的限制更为严格。另外，对违法行为的处理并不影响采购活动的进行，如中标供应商无正当理由拒绝签订合同，采购人可以依次确定下一候选人为中标供应商或者重新开展采购活动，但是，采购人应当向监督管理部门报告，依法追究拒签合同供应商的法律责任。也就是说，采购人因纠正违法行为改变中标结果与监督管理部门处理处罚违法行为并没有直接关联，处理违法行为并不影响采购活动的进程。因此，无论政府采购活动中是否存在违法行为，中标无效无需财政部门认定；是重新确定中标供应商还是重新开展采购活动，应该由采购人按照法定情形作出判断。

　　如果供应商的质疑是针对采购文件的，采购人答复质疑不能仅仅书面答复，也不能暂停项目，而是应重新组织对采购文件的论证，并根据论证情况完善采购文件，采购人对采购文件的完善承担责任。如果供应商的质疑是针对评审过程的，且符合财政部规定的情形，采购人可以组织原评标委员会进行重新评审，纠正错误并书面报告本级财政部门，改变中标结果的还应重新公告中标结果，相关权利和责任都由采购人承担。对于重新评审以外的情形，《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库〔2012〕69号）规定采购人可以组织原评审委员会进行重新审查，改变中标结果的报财政部门备案，但是，《政府采购法实施条例》中却并没有像重新评审一样得以确认。

　　笔者认为，既然质疑作为投诉的前置条件，本是双方协商解决争议的法定机制，如果质疑答复过程中原评标委员会重新审查发现评审过程中存在问题，就应由采购人来解决，依法将采购活动继续下去，不能仅仅停留在书面答复或暂停项目阶段。其中，确认采购人代表违法的，采购人应对相关责任人依法进行处理处罚；有关违法行为采购人无法处理处罚的，应书面报告财政部门，后续的处理处罚与采购活动的进程无关。中标结果发生改变的，采购人应重新公告，再次接受其他供应商对中标结果的质疑，同时书面报告同级财政部门。如果供应商的质疑是针对中标成交结果的，采购人也应重新检查评审过程和评审报告，并对答复意见承担责任。

　　答复供应商的质疑，采购人必须有所作为，有权利也有责任。如果委托采购代理机构答复的，采购人应事先确认采购代理机构的答复意见。要真正做到“还权于采购人”，必须尽快建立完善采购人质疑答复制度，并与财政部门投诉处理的制度相对应。财政部门投诉处理改变质疑答复意见的，应追究采购人的责任，行政复议或行政诉讼应将采购人追加为被告，让采购人为自己的行为承担责任。

　　《政府采购法》规定由财政部门负责监管政府采购活动，建设工程招标，包括适用《招标投标法》的政府工程的监管，则不是财政部门的职责。《招标投标法实施条例》已经明确，政府采购货物、服务招标应执行《政府采购法》的规定，财政部门对政府采购货物、服务招标中发现的违法行为，应依据《政府采购法》予以处罚。另外，按照《招标投标法实施条例》的职责分工，招标投标活动的行政监督部门不包括财政部门，虽然财政部门可以依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督，但是，《招标投标法》及其实施条例并未授予财政部门查处除此之外的违法行为的权力，财政部门不具备《招标投标法》的处罚主体资格，财政部门对政府采购货物、服务的招标依照《招标投标法》来处罚也就无从谈起了。

　　四、邀请招标

　　两法关于邀请招标的定义，基本上都是以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标，但操作程序和要求有很大差别，特别是供应商或者投标人的来源方式明显不同。政府采购的邀请招标由采购人主导，即由采购人从符合相应资格条件的供应商中随机选择三家以上，并向其发出投标邀请书，预算超过公开招标限额的项目采用邀请招标方式，采购人应获得设区的市级以上财政部门批准。建设工程的邀请招标，则必须经国务院发展计划部门或省、自治区、直辖市人民政府批准，由招标人向三个以上特定的法人或其他组织发出投标邀请书。

　　从符合相应资格条件的供应商中通过随机方式选择三家以上的供应商，是《政府采购法》规定的邀请供应商的方式，与建设工程邀请招标的邀请方式完全不同，但与竞争性谈判和询价等非招标方式一脉相承。《政府采购法》特别强调供应商应符合资格条件，除了供应商的资格要求明显不同于《招标投标法》的规定外，还对资格预审作出规定，只有资格合格的供应商，采购人才能邀请其参与采购活动。即使对于必须通过公告来征集供应商的公开招标方式，资格不符合条件的供应商，其投标也不能进入评标阶段。

　　《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部第74号令）规定，公告征集、专家和采购人共同推荐以及供应商库中抽取是非招标方式供应商的来源渠道。笔者认为，这同样适用于邀请招标。如果供应商的数量、来源较为明确，采用抽取或推荐的方式其实更高效，当然，保证不少于三家供应商竞争是基本前提。而公告征集需要发布资格预审公告，需要更长的时间和更多的成本，更适合供应商无法明确的情况。供应商的来源方式应多样化，根据采购需求选择合适的供应商来源方式，也是采购人的权力。改变公开征集供应商的固有观念，是政府采购制度改革的重大转变之一，也是开放政府采购市场的前提，更有助于实现物有所值的价值目标。

　　（作者单位：湖南省财政厅政府采购处）